Inicialmente, precisamos considerar algumas premissas.
Em primeiro lugar, o empregador tem a obrigação legal de zelar pela saúde e segurança do trabalhador. A Constituição Federal de 1988, evidenciando o dever jurídico das empresas na concretização do direito à saúde dos trabalhadores, elenca, dentre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (inciso XXII). Os artigos 157 e 158 da CLT determinam que as empresas devem cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, e que os empregados devem observar tais normas, classificando a recusa injustificada ao cumprimento das instruções do empregador como ato faltoso.
Em segundo, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou quanto a ser válido à União, aos Estados, DF e Municípios, dentro de suas respectivas competências, dispor regras restritivas de direitos àqueles que não comprovem a imunização. Além disso, também já reconheceu a possibilidade da Covid-19 ser considerada como doença ocupacional, desde que comprovado o nexo causal entre o trabalho e a contaminação do empregado.
Pois bem. O empregador só pode exigir a comprovação da vacinação a partir do momento em que a mesma estiver disponível, de forma gratuita, para o grupo ao qual o trabalhador se enquadra. O empregador deverá, ainda, considerar se o empregado não se enquadra no grupo de pessoas que não podem tomar a vacina.
Vale destacar que não se aplica a exigência da vacina aos empregados que se manterão em home office ou que estão afastados enquanto estes não houver a necessidade de comparecer à empresa.
Ressalto que o empregador tem a obrigação de informar e instruir os trabalhadores e, por essa razão, recomenda-se que a vacinação passe a ser uma das medidas previstas no PCMSO, esclarecendo aos empregados acerca de tal inclusão, e deixando claras as consequências decorrentes da violação de tal dever.
O Ministério Público do Trabalho, em 28/01/2021, divulgou “Guia Técnico interno do MPT sobre vacinação da covid-19” concluindo: “(…) que a vacinação é compulsória para toda a população, incluindo os trabalhadores, cabendo aos empregadores, juntamente com o Poder Público, cumprirem o plano nacional de vacinação, e adotarem as medidas necessárias para a contenção da pandemia, seja com medidas individuais ou coletivas. Desse modo, o direito-dever à vacinação é assegurado tanto por meio da eficácia vertical (exigindo-se do Poder Público), quanto por meio da eficácia horizontal (exigindo-se das empresas a sua concretização).” (…) Portanto, nenhuma posição particular, convicção religiosa, filosófica ou política ou temor subjetivo do empregado pode prevalecer sobre o direito da coletividade de obter a imunização conferida pela vacina, prevista em programa nacional de vacinação e, portanto, aprovada pela Anvisa, e inserida nas ações do PCMSO” Além de todos os aspectos acima, o empregador precisa considerar o princípio da gradação das penalidades. A justa causa é a medida disciplinar mais severa. Assim, é razoável antes considerar o histórico disciplinar e aplicar penas mais brandas e, se o empregado insistir em não tomar a vacina, só então avaliar a aplicação da justa causa.
Contudo, antes de aplicar qualquer medida disciplinar, é preciso informar por escrito, e deixar claras as possíveis consequências, disponibilizando, se necessário, consulta com o médico da empresa para avaliação médica e/ou esclarecimentos.
Assim, após a disponibilização gratuita das vacinas devidamente aprovadas pela ANVISA, ao grupo no qual está inserido o trabalhador, e desde que o mesmo não esteja entre as pessoas que não possam ser vacinadas, o empregador pode e deve condicionar a entrada do empregado nas dependências da empresa mediante a comprovação da imunização.
Finalmente, caso o empregado não tenha se vacinado e, mesmo após todos os esclarecimentos devidos e a disponibilidade de atendimento médico, se recuse a se imunizar, cabe uma suspensão e, se a conduta persistir, estaria viabilizada a dispensa por justa causa.
